【資政場】

　　作者：李雨峰（西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院院長、知識產(chǎn)權(quán)治理創(chuàng)新研究團隊首席專家）

　　人工智能、大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用，給互聯(lián)網(wǎng)平臺帶來了自動化的算法技術(shù)。一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺利用算法技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提取特征并進行識別，通過打標(biāo)簽的方式向網(wǎng)絡(luò)用戶提供文學(xué)、音樂、視頻等；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺利用算法技術(shù)，對網(wǎng)絡(luò)用戶的生活規(guī)律、閱讀習(xí)慣、消費偏好等信息進行抓取分析，向網(wǎng)絡(luò)用戶精準(zhǔn)推薦相關(guān)內(nèi)容。算法應(yīng)用給經(jīng)濟社會發(fā)展注入了新動能，同時，算法歧視、“大數(shù)據(jù)殺熟”、誘導(dǎo)沉迷等算法不合理應(yīng)用也導(dǎo)致了一系列問題。

　　日前，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等四部門聯(lián)合頒布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》。該規(guī)定從公共利益和保護消費者著眼，明確算法推薦給用戶打標(biāo)簽不得包含違法信息，有助于促進算法推薦服務(wù)健康發(fā)展、提升監(jiān)管能力水平。但如果算法推薦的內(nèi)容中包含了涉及第三人權(quán)利的信息，該第三人權(quán)利如何獲得保障，規(guī)定中并未涉及。為維護互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)，平衡互聯(lián)網(wǎng)平臺與權(quán)利人、用戶之間的關(guān)系，在確立互聯(lián)網(wǎng)平臺算法推薦中的義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)合理把握技術(shù)中立、法律規(guī)則的彈性解釋等。

　　普及推廣互聯(lián)網(wǎng)平臺的過濾技術(shù)。互聯(lián)網(wǎng)平臺在自動推薦內(nèi)容時，一般根據(jù)用戶的閱讀、欣賞習(xí)慣，通過關(guān)鍵詞等向用戶提供。平臺企業(yè)后臺的信息抓取、信息分析能力越強，用戶獲得的與之前閱讀、欣賞的內(nèi)容越近似。如果這些內(nèi)容是他人享有著作權(quán)的音樂、視頻等，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就有可能承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)會以技術(shù)中立為借口，聲稱其僅通過關(guān)鍵詞等進行了自動識別，無法看到呈現(xiàn)在用戶面前的內(nèi)容。為避免違法和侵權(quán)糾紛，應(yīng)鼓勵互聯(lián)網(wǎng)平臺采取算法過濾技術(shù)，建立健全用于識別侵權(quán)和不良信息的特征庫。與算法推薦類似，算法過濾通過識別功能可以有效過濾那些涉嫌侵權(quán)的文本或者視頻，大大降低侵權(quán)風(fēng)險。除此之外，如果網(wǎng)絡(luò)用戶利用互聯(lián)網(wǎng)平臺，向其他用戶自動推薦侵權(quán)物品，為避免自己的責(zé)任風(fēng)險，互聯(lián)網(wǎng)平臺也可以利用算法過濾技術(shù)，輔之以人工干預(yù)機制，對網(wǎng)絡(luò)用戶提出警告，甚至對其采取其他處罰措施。

　　科學(xué)解釋互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的通知規(guī)則。從行為上看，互聯(lián)網(wǎng)平臺向用戶提供的，要么是內(nèi)容，要么是服務(wù)。如果互聯(lián)網(wǎng)平臺向用戶提供的是文本、視頻等內(nèi)容，而且這些內(nèi)容如果侵權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)平臺就構(gòu)成了直接侵權(quán)行為。如果互聯(lián)網(wǎng)平臺向用戶提供自動存儲空間、搜索、鏈接等技術(shù)服務(wù)，僅在主觀上存在過錯的前提下，承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)是連接。為保證互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，民法典和其他民事法律規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的免責(zé)條件。如果權(quán)利人向互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)出了符合條件的通知，告知互聯(lián)網(wǎng)平臺上存有侵害其權(quán)利的作品，互聯(lián)網(wǎng)平臺及時刪除了該作品，及時斷開鏈接或者采取了其他必要措施，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就不承擔(dān)法律責(zé)任，這就是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域所謂的“通知-刪除”規(guī)則。隨著算法技術(shù)的廣泛應(yīng)用，越來越多的第三方機構(gòu)利用算法代表權(quán)利人向互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)出侵權(quán)通知。例如，創(chuàng)立于2011年的某科技公司，截至2020年11月，已監(jiān)測發(fā)現(xiàn)4700多萬條侵權(quán)鏈接。為避免侵權(quán)風(fēng)險，提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺被迫采用算法技術(shù)對涉嫌侵權(quán)作品進行比對并刪除，由此，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的“通知-刪除”規(guī)則變成了“算法通知-算法刪除”規(guī)則。有學(xué)者指出，在這種模式下，由于機器人之間的對話取代了人與人之間的對話，只能將互聯(lián)網(wǎng)平臺的算法系統(tǒng)對“算法通知”的接收，“視為”平臺的“知道”。

　　合理確立互聯(lián)網(wǎng)平臺的注意義務(wù)。注意義務(wù)是互聯(lián)網(wǎng)平臺承擔(dān)責(zé)任的前提?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺在提供服務(wù)時，由于其面臨的是海量信息，法律并沒有籠統(tǒng)地要求其承擔(dān)事先審查義務(wù)。也就是說，互聯(lián)網(wǎng)平臺在提供服務(wù)時，并不事先對上傳作品的合法性進行審查。但如果網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為非常明顯，如將熱播的影視作品以設(shè)置榜單等方式進行推薦，用戶侵權(quán)行為像紅旗那樣鮮明，達到了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，互聯(lián)網(wǎng)平臺就違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，構(gòu)成了間接侵權(quán)。須注意的是，互聯(lián)網(wǎng)平臺利用算法推薦涉嫌侵權(quán)作品的行為，由于其后臺無法看到作品內(nèi)容，不能歸入傳統(tǒng)的作品提供行為；但就其主動推薦而言，又與典型的服務(wù)提供行為存在差別，是一種介于二者之間的行為。因此，讓其承擔(dān)直接責(zé)任，顯得過于苛刻。但如果一般性地適用“通知-刪除”規(guī)則，又與其推薦涉嫌作品的主動性不相符?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，如果互聯(lián)網(wǎng)平臺主動對熱播影視作品的主題、內(nèi)容等進行了編輯并提供服務(wù)，就認(rèn)為其違反了注意義務(wù)。盡管算法推薦作品前，互聯(lián)網(wǎng)平臺會對關(guān)鍵詞等進行編輯加工，但這只是機器編輯，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為違反了注意義務(wù)。目前實踐中，有些權(quán)利人為保護作品，最常見的是在某些熱播的影視作品上添加視頻指紋技術(shù)等，借此可以追蹤侵權(quán)作品的傳播。如果權(quán)利人要求自動推薦作品的視頻網(wǎng)站采用該指紋識別技術(shù)，視頻網(wǎng)站不采用該技術(shù)就可以認(rèn)為其沒有履行必要的注意義務(wù)。當(dāng)然，有些國家和地區(qū)目前對算法推薦行為的規(guī)制更為嚴(yán)格，要求互聯(lián)網(wǎng)平臺對線上分享的視頻著作權(quán)進行確認(rèn)，這或許會抑制算法推薦的應(yīng)用。