正在熱映中的春節(jié)檔電影《第二十條》是國內(nèi)首部聚焦“正當防衛(wèi)”議題的法治題材影片。近日，本報記者邀請法學專家、檢察官就觀眾發(fā)出的疑問進行解答——

　　正當防衛(wèi)如何適用

　　單鴿 劉亭亭

　　張建偉

　　清華大學法學院教授、博士生導師

　　周惠永

　　最高人民檢察院第一檢察廳副廳長

　　譚 鵬

　　陜西省人民檢察院檢委會專職委員

　　王 勇

　　江蘇省蘇州市人民檢察院副檢察長

　　“法律是讓壞人犯罪的成本更高，而不是讓好人出手的代價更大！”正在熱映中的春節(jié)檔電影《第二十條》是國內(nèi)首部聚焦“正當防衛(wèi)”議題的法治題材影片，以藝術(shù)性的角度向觀眾再次釋放國家支持正當防衛(wèi)、鼓勵見義勇為的信號。

　　正當防衛(wèi)在現(xiàn)實適用中有著怎樣的要求？

　　它與“故意傷害”的界限在哪里？

　　為何刑法第二十條曾成為“沉睡”的條款？

　　…………

　　近日，本報記者特別邀請最高人民檢察院第一檢察廳副廳長周惠永，陜西省檢察院檢委會專職委員譚鵬，江蘇省蘇州市檢察院副檢察長王勇，清華大學法學院教授、博士生導師張建偉就觀眾發(fā)出的疑問進行解答。

　　問題一：司法實踐中，認定構(gòu)成正當防衛(wèi)的關(guān)鍵是什么？

　　譚鵬：司法實踐中認定構(gòu)成正當防衛(wèi)的關(guān)鍵在于準確把握正當防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件及意圖條件。起因條件是指正當防衛(wèi)的前提是存在不法侵害；時間條件要求正當防衛(wèi)必須是針對正在進行的不法侵害；對象條件是指正當防衛(wèi)必須針對不法侵害人進行；意圖條件是指正當防衛(wèi)必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。當然，對于故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛(wèi)挑撥，這種情形則不應認定為防衛(wèi)行為。

　　周惠永：不法侵害既包括侵犯生命、健康權(quán)利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權(quán)利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛(wèi)。不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。

　　王勇：一些辦案人員習慣站在事后的角度、局外人的角色冷靜觀察，這樣就很難捕捉到當事人潛藏于內(nèi)心的行為動機、主觀目的等。更重要的是，這樣會喪失洞察案件中人情的最佳視角。辦案人員應轉(zhuǎn)變理念，用“如我在訴”的思路，把自己代入現(xiàn)場，代入不同當事人角色，得出初步結(jié)論后，再用復雜、精細的技術(shù)規(guī)則驗證自己的結(jié)論。對任何一個案件必須綜合起因、過程及行為人一貫表現(xiàn)等綜合判斷。有的辦案人員，對出現(xiàn)傷害結(jié)果的案件，只關(guān)注審查暴力升級時的這個“時間點”，就容易得出一個互毆或者傷害的結(jié)論。但查清犯罪嫌疑人為什么會打人，起因是什么？起因誰對誰錯？在此過程中，誰激化了矛盾？如果看整個事件發(fā)展的“時間線”，雙方整體是非對錯的“關(guān)系面”，可能結(jié)論就有所不同。

　　張建偉：正當防衛(wèi)屬于免責事由，認定構(gòu)成正當防衛(wèi)的關(guān)鍵，是案件涉及的正當防衛(wèi)要件事實的正確認定。事實得到確立，法律適用問題可以迎刃而解。這些要件事實包括三項：一是目的事實，正當防衛(wèi)的目的是保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利；二是對象事實，正當防衛(wèi)針對的是正在進行的不法侵害，侵害行為具有違法性，并且是正在進行中的；三是結(jié)果事實，正當防衛(wèi)行為對不法侵害人造成一定的損害。要認定是否屬于正當防衛(wèi)，除了要確定上述事實成立之外，還要衡量防衛(wèi)行為是否超過必要限度，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當，仍然需要承擔一定的刑事責任。在司法實踐中，正確適用正當防衛(wèi)制度，特別是正確劃分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當以及一般犯罪的界限，是一個難題。在依法準確認定行為人是否具有防衛(wèi)意圖時，不能簡單地以防衛(wèi)行為造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除當事人具有防衛(wèi)意圖。應當從矛盾發(fā)生并激化的原因、打斗的先后順序、使用工具情況、采取措施的強度等方面綜合判斷當事人是否具有防衛(wèi)意圖。應以防衛(wèi)人的視角，根據(jù)不法侵害的性質(zhì)、強度和危險性，防衛(wèi)人所處的具體環(huán)境等因素，進行符合常情、常理的判斷。

　　問題二：對于法條中所要求的“正在進行”，應如何理解？

　　張建偉：刑法第二十條所限定的正當防衛(wèi)針對的對象是“正在進行的不法侵害”，所謂“正在進行”就是侵害行為已經(jīng)著手實施、尚未結(jié)束，侵害行為處于時間起點到終點的過程。

　　周惠永：對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經(jīng)開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。

　　張建偉：侵害與正當防衛(wèi)行為發(fā)生當時，事實演變處于混亂、難以全面精確預測狀態(tài)，對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，以及防衛(wèi)是否超過必要限度，辦案人員事后進行判斷，要立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情景，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能對防衛(wèi)人有所苛求。在辦公室進行冷靜分析，與案發(fā)當時急迫情況下進行分析判斷是不同的，辦案人員必須將判斷置于當時的情境中才行。

　　問題三：刑法第二十條對正當防衛(wèi)有著明確規(guī)定，法律支持正當防衛(wèi)，鼓勵見義勇為，同不法行為作斗爭。那么，為何該條款會成為“沉睡條款”？

　　譚鵬：自我國1979年刑法對正當防衛(wèi)制度作出明確規(guī)定以來，相關(guān)案件的辦理是可以依照刑法規(guī)定正確、妥當處理的。實踐中，對于正當防衛(wèi)制度的適用，既要避免把握過嚴，也要保證不失當。尤其是在案件發(fā)生死傷的情況下，成因、證據(jù)復雜，“人死為大”“死了人就占理”的觀念和輿論環(huán)境常常會對辦案人員產(chǎn)生影響和壓力，同時刑法規(guī)定較為原則、抽象，在“兩高一部”《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》(下稱《指導意見》)未頒布實施之前，法學理論界與實務界對正當防衛(wèi)認定中的不法侵害、正在進行、防衛(wèi)與互毆等情形的判定存在許多爭論，加之一些案件的情況錯綜復雜，證據(jù)取證受限等，導致對正當防衛(wèi)的精準把握難度較大。

　　王勇：伴隨著人民群眾對于民主、法治、公平、正義、安全的需求越來越高，辦案人員辦理案件的能動司法理念、能力以及擔當更高了。除了一些客觀存在的困難，我認為還有一個不可忽視的原因，就是現(xiàn)在取證能力增強了，如果沒有更多客觀的視頻證據(jù)出現(xiàn)，沒有更完善的客觀證據(jù)的取證方式，正當防衛(wèi)的適用可能還面臨很多現(xiàn)實困難。

　　問題四：影片里的故事情節(jié)是圍繞著一個問題展開的，那就是“正當防衛(wèi)”與“故意傷害”的界限在哪里。隨著這個界限的明晰，影片藝術(shù)化地呈現(xiàn)了正當防衛(wèi)的法律條款從“沉睡”到激活的過程。這背后體現(xiàn)了檢察機關(guān)怎樣的辦案理念變化？辦案人員又該如何讓“法不能向不法讓步”的理念更好地深入人心，貫徹到司法實踐中，避免讓見義勇為的人流血又流淚？

　　周惠永：影片中“韓明”執(zhí)法司法理念轉(zhuǎn)變的背后，實際是在習近平法治思想的指引下，近年來最高檢主導指導的昆山反殺案、福建趙宇案、淶源反殺案、杭州盛春平案等社會影響較大的正當防衛(wèi)案件的依法準確處理，在實踐中不斷激活刑法關(guān)于正當防衛(wèi)條款(第二十條)的準確適用。新時代人民群眾對民主、法治、公平、正義有了更高水平的期待和需要，執(zhí)法司法人員應當不斷轉(zhuǎn)變執(zhí)法司法理念，順應人民群眾新需求，提高執(zhí)法司法水平。在對正當防衛(wèi)案件的處理上，要堅持法理情有機統(tǒng)一，維護公平正義。要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，結(jié)合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛(wèi)的時間、限度等條件。要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛(wèi)人。同時，要注重查明前因后果，分清是非曲直，確保案件處理于法有據(jù)、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

　　譚鵬：在某種程度上，“韓明”是檢察機關(guān)辦案理念轉(zhuǎn)變的一個縮影。在辦理張貴生案件時，影片中的檢察官韓明更注重對法條的套用、對既往判例的參考，但套用和參考都比較機械和僵化，沒有兼顧法與情、與理的關(guān)系，追求的是自己不出錯、隨大流。在辦理王永強案件時，因張貴生意外死亡、郝秀萍絕望跳樓、自己兒子制止校園欺凌卻成為違法者等一系列親歷的鮮活事實，讓韓明這樣一位自詡經(jīng)驗豐富的檢察官開始真正地對立法本意、法律的價值展開追索和思考，不再拘泥于抽象的法條，而開始關(guān)注鮮活的涉案人，不再受限于既往的判決，而開始反思追問什么才是“正確的事”，不再只追求辦案不出錯，而是敢當敢為地從老百姓對正義最樸素的期待出發(fā)，去拷問自己人民需要什么樣的檢察官，辦理的案件傳遞給老百姓的、孩子的、社會的將是什么樣的價值觀。在整個過程中，韓明完成了一次檢察官辦案理念、辦案能力的升級進階。實踐中，“兩高一部”制發(fā)的《指導意見》對一些焦點難點問題作出回應的同時，還配套發(fā)布了正當防衛(wèi)的典型案例。一方面，通過對正當防衛(wèi)制度作出細致、明確的規(guī)定以解決過去司法實踐中因正當防衛(wèi)制度法律條文抽象、概括、未細化明確導致司法人員辦案中不好把握的問題，確保司法機關(guān)能夠精準適用、真正激活正當防衛(wèi)制度；另一方面，也讓人民群眾真切感受到司法機關(guān)、司法人員在高質(zhì)效辦好每一案件中傾聽人民呼聲、聚焦實務熱點、積極轉(zhuǎn)變司法理念，在實體上、程序上和效果上都要確保公平公正的態(tài)度和決心。檢察機關(guān)也更加注重對案件的釋法說理、貼近群眾及時發(fā)聲，比如通過影視作品的方式把“法不能向不法讓步”的聲音擲地有聲地喊出來，同時也通過普法活動厘清正當防衛(wèi)與故意傷害等的界限，讓老百姓有信心、有底氣、有方法依法捍衛(wèi)自己的合法權(quán)利。

　　王勇：法律是最基本的道德，但是司法結(jié)論會影響社會的公序良俗，甚至可能重新塑造社會的價值導向。用司法辦案引領社會公正，體現(xiàn)核心價值觀，是辦案更大的價值。最高檢黨組強調(diào)，善于統(tǒng)籌法理情的有機統(tǒng)一，防止就案辦案、機械辦案。司法實踐中，人情和天理都是正當防衛(wèi)認定中的要件事實及量刑需考慮的因素，要用公序良俗和道德準則梳理、把握案件中存在的利益沖突，包括行為人的利益、被害人的利益、法治秩序和社會對治安的預期，同時對各個利益的權(quán)重進行賦值，然后作出最終判斷，才能落實法理情融合的辦案效果，才能高質(zhì)效辦好每一個案件，才能真正、切實讓人民群眾感受到公平正義。

　　張建偉：電影《第二十條》折射了檢察機關(guān)對于正當防衛(wèi)性質(zhì)認定上正在擺脫過去較為機械的司法習慣做法的束縛，從國法、天理、人情三方面結(jié)合和政治效果、法律效果、社會效果綜合評判來處理案件，突出“法不能向不法讓步”的時代強音。

　　我們的社會期待和鼓勵見義勇為行為，立法與司法需要積極回應社會的吁求，不僅如此，立法和司法鼓勵什么、抑制什么，也都具有一定的社會風氣塑造作用。當犯罪行為正在發(fā)生時，社會防衛(wèi)機制未必能夠立即作出反應，需要被不法侵害者進行即時的自我防衛(wèi)，或者有人見義勇為。如果正當?shù)淖晕曳佬l(wèi)行為和見義勇為行為受到錯誤的刑事追究，包括將正當防衛(wèi)錯誤認定為防衛(wèi)過當，容易造成最有利于不法侵害者的局面，讓社會中受侵害者噤若寒蟬、任人凌辱，讓正義之士失去“該出手時就出手”的勇氣與豪情，社會就處于“叢林社會”。為此，司法機關(guān)應當根據(jù)立法原意闡明規(guī)范的邏輯，正確適用正當防衛(wèi)制度，防止冤枉行端履正的自我防衛(wèi)者與見義勇為者，引導公民正確行使防衛(wèi)權(quán)。