【典型案例】

　　A行為某地方國(guó)有控股城市商業(yè)銀行，其領(lǐng)導(dǎo)班子成員均為受國(guó)有投資方委派在A行從事公務(wù)的人員。

　　2021年，為增加存款量，A行引進(jìn)B股權(quán)基金合作項(xiàng)目，約定由A行擔(dān)任基金托管行，收取托管費(fèi)，A行向優(yōu)質(zhì)客戶及本行部分員工推薦該基金(A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員均有購(gòu)買)，但不承擔(dān)基金的投資風(fēng)險(xiǎn)，該基金最終募集資金1億元，其中A行內(nèi)部員工投資占40%。后因B股權(quán)基金投資的企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況不佳，基金出現(xiàn)兌付危機(jī)，此時(shí)，適逢A行準(zhǔn)備上市，部分投資人提出要求由A行兌付該基金，償還投資人本息，否則將以其他手段影響其上市。為不影響上市，A行經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)班子研究做出決策，使用C公司在A行的委托理財(cái)資金1億元進(jìn)行兌付(未超出C公司委托理財(cái)資金經(jīng)營(yíng)范圍)。A行上市后，又經(jīng)行領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，向D公司發(fā)放貸款1億元，用于接盤B股權(quán)基金，D公司無需提供擔(dān)保、不用支付利息，并不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，僅需以基金清算所得償還貸款。事后A行將相關(guān)情況告知了C公司，并得到其追認(rèn)，且C公司最終也按委托理財(cái)協(xié)議獲取了相應(yīng)收益。后經(jīng)對(duì)B股權(quán)基金的資金清算，A行共收回貸款6000萬元，4000萬元無法收回。

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)于A行領(lǐng)導(dǎo)集體決策造成損失的行為如何定性產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

　　第一種意見認(rèn)為：A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員在未經(jīng)股東會(huì)授權(quán)，未向監(jiān)管部門匯報(bào)的情況下，擅自決策買入不良資產(chǎn)，承擔(dān)了本不應(yīng)由其承擔(dān)的投資風(fēng)險(xiǎn)，最終造成4000萬元損失，構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。

　　第二種意見認(rèn)為：A行擅自使用C公司的委托理財(cái)資金去購(gòu)買不良資產(chǎn)B股權(quán)基金，違背了受托義務(wù)，構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。

　　第三種意見認(rèn)為：A行上市后，在行領(lǐng)導(dǎo)班子成員的操縱下，向D公司發(fā)放貸款1億元，用于接盤不良資產(chǎn)B股權(quán)基金，并自擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)，致使作為上市公司的A行遭受了4000萬元的損失，構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。

　　第四種意見認(rèn)為：A行未實(shí)際履行貸款風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查、測(cè)定等程序，在D公司不提供擔(dān)保、不支付利息的情況下，向其發(fā)放貸款用于接盤B股權(quán)基金的行為，違反了金融法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，并造成了4000萬元的損失，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

　　【評(píng)析意見】

　　本案中，A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員濫用職權(quán)造成重大金融風(fēng)險(xiǎn)后，擊鼓傳花式轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，最終以違法發(fā)放貸款的形式爆發(fā)出來，并造成重大損失。對(duì)此應(yīng)如何定性，筆者贊同第四種意見。

　　一、A行不構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定，國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國(guó)有資產(chǎn)處置過程中濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，應(yīng)以國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。本案中，A行的領(lǐng)導(dǎo)班子成員均為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)委派到國(guó)有控股企業(yè)從事公務(wù)的人員，屬于國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員。其在未經(jīng)股東會(huì)授權(quán)、未向監(jiān)管部門匯報(bào)的情況下，擅自決定接盤不良資產(chǎn)B股權(quán)基金，承擔(dān)了自己依法本不需承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，并最終造成銀行重大損失，其表層動(dòng)機(jī)是為不影響銀行上市，而深層動(dòng)機(jī)是為了避免本行員工包括行領(lǐng)導(dǎo)自身投資遭受損失，確屬濫用職權(quán)的行為。但國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪系個(gè)人犯罪，本罪的主體僅限于國(guó)有公司、企業(yè)工作人員中的自然人個(gè)人，單位不構(gòu)成本罪。而本案中A行接盤B股權(quán)基金的行為是經(jīng)行領(lǐng)導(dǎo)班子成員研究后做出的集體決策，屬于單位行為，故不構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。

　　二、A行不構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪

　　根據(jù)刑法第一百八十五條之一規(guī)定，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。本罪的主體是商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)，系單位犯罪。本案中，A行使用C公司的委托理財(cái)資金去兌付B股權(quán)基金的行為，系經(jīng)A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員集體研究后做出的單位行為。但A行使用受托資金購(gòu)買B股權(quán)基金未超出其受托經(jīng)營(yíng)范圍，且A行事后也告知了C公司，并得到了C公司的追認(rèn)，同時(shí)A行也通過貸款給D公司接盤B股權(quán)基金，使C公司收回理財(cái)本金，并獲得了理財(cái)收益，未使C公司的利益受到損害，故未違背受托義務(wù)，不能構(gòu)成該罪。

　　三、A行不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪

　　根據(jù)刑法第一百六十九條之一規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司損害上市公司利益，致使上市公司遭受重大損失的，構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。本罪犯罪主體是上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，上市公司自身不構(gòu)成此罪，不能說公司自己違背對(duì)自己的忠實(shí)義務(wù)。本案中，A行上市后，為接盤不良資產(chǎn)B股權(quán)基金，A行領(lǐng)導(dǎo)班子成員(董事長(zhǎng)、監(jiān)事長(zhǎng)、行長(zhǎng)等)經(jīng)集體研究決定違法發(fā)放貸款并造成損失的行為，是上市公司自身的一種單位行為，故不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。

　　四、A行構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪

　　根據(jù)刑法第一百八十六條規(guī)定，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。本罪的主體是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員，既可以是個(gè)人犯罪，也可以是單位犯罪；本罪在主觀上表現(xiàn)為故意；本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)貸款的管理秩序；本罪在客觀上表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或造成重大損失的行為。

　　嚴(yán)禁貸款用于投資股票、基金等證券，是金融監(jiān)管部門基于國(guó)家金融安全以及證券市場(chǎng)正常交易秩序而制定的一以貫之的監(jiān)管制度，體現(xiàn)了國(guó)家宏觀監(jiān)管政策，亦是社會(huì)公共利益的反映。本案中，A行、D公司約定貸款用于接盤B股權(quán)基金的行為，違反了不得將貸款用于投資股票、金融衍生產(chǎn)品或從事股本權(quán)益性投資的相關(guān)規(guī)定。又根據(jù)我國(guó)《商業(yè)銀行法》第三十五、三十六、三十八條的規(guī)定，商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查，并按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限，確定貸款利率。而A行在為D公司提供貸款以接盤不良資產(chǎn)的情況下，未實(shí)際履行貸款風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查、測(cè)定職責(zé)，并使D公司不支付利息、不提供擔(dān)保，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)放貸款的行為，明顯違反了《商業(yè)銀行法》的上述規(guī)定?？陀^上，A行向D公司發(fā)放貸款違反了《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)的規(guī)定，并造成了4000萬元的損失。主觀上，雖然A行違法發(fā)放貸款是為了解決上市前的遺留問題，但其在該問題產(chǎn)生伊始即具過錯(cuò)，并有徇私動(dòng)機(jī)，A行的上市并未阻斷其過錯(cuò)行為，正是為了掩蓋其過錯(cuò)，A行才不得已又實(shí)施了違法發(fā)放貸款的行為，其對(duì)發(fā)放貸款的違法性是明知并持希望或放任態(tài)度的，故具有違法發(fā)放貸款的主觀故意。

　　綜上，A行違反金融法律法規(guī)為D公司發(fā)放貸款，數(shù)額特別巨大并造成特別重大損失，主觀上具有違法發(fā)放貸款的故意，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。A行違法發(fā)放貸款的行為是由其領(lǐng)導(dǎo)班子成員集體研究決策的結(jié)果，是一種單位行為，屬于單位犯罪，應(yīng)對(duì)A行判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第一百八十六條第一款，“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”，定罪處罰。(中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào) 作者：夏華龍 單位：江蘇省蘇州市紀(jì)委監(jiān)委)