□ 董炳和

　　2022北京冬奧會(huì)為世界奉獻(xiàn)了一場(chǎng)非凡的冰雪盛會(huì)，其背后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力量與成效也令人稱贊。如今，冬奧雖已落幕，但冬奧會(huì)相關(guān)標(biāo)志和優(yōu)秀運(yùn)動(dòng)員姓名被搶注為商標(biāo)所帶來(lái)的商標(biāo)惡意搶注治理問(wèn)題，值得長(zhǎng)久關(guān)注。

　　商標(biāo)惡意搶注是典型的投機(jī)行為，搶注者的目的非常簡(jiǎn)單，就是追求一個(gè)“利”字。很顯然，惡意搶注者并非要將搶注而來(lái)的商標(biāo)用在自己的商品或服務(wù)上，“賣”出去才是其主要出路，否則搶注來(lái)的商標(biāo)反而會(huì)變成負(fù)擔(dān)。既然將商標(biāo)搶注做成一門“生意”，只搶注一兩個(gè)商標(biāo)是不夠的。同時(shí)，市場(chǎng)上也要存在著購(gòu)買商標(biāo)的大量需求。否則，商標(biāo)買賣的市場(chǎng)就不會(huì)發(fā)展起來(lái)，商標(biāo)搶注只能是偶發(fā)的、零星的行為，投入大量公共資源去規(guī)制也就不具有必要性。

　　由此，我們不難發(fā)現(xiàn)治理商標(biāo)惡意搶注的兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：其一，盡量減少搶注者可用的機(jī)會(huì)，讓搶注者無(wú)機(jī)可乘；其二，大力壓縮搶注者獲利的空間，讓他們無(wú)利可圖。前者是“源頭”控制，后者是“出口”控制。在商標(biāo)專用權(quán)注冊(cè)取得制度下，完全杜絕商標(biāo)搶注并不現(xiàn)實(shí)，但通過(guò)適當(dāng)?shù)牟呗院痛胧?，使商?biāo)搶注處于可控狀態(tài)，把其不良影響減至最低，是做得到的。

　　商標(biāo)搶注的機(jī)會(huì)主義源頭在于始端。即市場(chǎng)上存在著大量具有商業(yè)價(jià)值但未作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志，包括有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)及企業(yè)名稱、姓名等。對(duì)于商標(biāo)惡意搶注，人們可能更關(guān)注搶注之“惡”，反而忽略了一個(gè)更深層次的問(wèn)題：在我國(guó)建立商標(biāo)注冊(cè)制度且實(shí)行商標(biāo)專用權(quán)注冊(cè)取得制度已數(shù)十年之久的情況下，為什么還會(huì)有那么多企業(yè)寧愿冒著被搶注的風(fēng)險(xiǎn)，也不在使用前先去申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)呢？一定要先使用、后申請(qǐng)，甚至在使用后也不去申請(qǐng)注冊(cè)。反觀專利，很多企業(yè)都知道在新產(chǎn)品、新技術(shù)開(kāi)發(fā)完成后盡快申請(qǐng)專利，沒(méi)有幾個(gè)企業(yè)敢冒風(fēng)險(xiǎn)，等產(chǎn)品上市后再去申請(qǐng)專利。商標(biāo)注冊(cè)的費(fèi)用遠(yuǎn)低專利，但企業(yè)申請(qǐng)專利的積極性卻遠(yuǎn)高于申請(qǐng)商標(biāo)。

　　商標(biāo)搶注的出口在于市場(chǎng)需求。商標(biāo)買賣，有買才有賣。注冊(cè)并持有商標(biāo)是有一定成本的，如果每個(gè)人都選擇自己去申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，而不是從他人手里購(gòu)買，搶注的商標(biāo)就沒(méi)有買主，商標(biāo)搶注就成了有本無(wú)利的行為，自然不會(huì)有人去做。那么，究竟是什么原因致使人們?cè)敢馊ベI商標(biāo)而不自己申請(qǐng)注冊(cè)呢？要知道，按照當(dāng)前的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自己申請(qǐng)商標(biāo)的費(fèi)用通常要低于買商標(biāo)。

　　市場(chǎng)主體不愿意申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，或者在需要注冊(cè)商標(biāo)的時(shí)候不愿意自己申請(qǐng)而選擇購(gòu)買，影響因素很多，包括成本與費(fèi)用、程序的復(fù)雜程度、結(jié)果的可預(yù)期性，以及人們的認(rèn)識(shí)和觀念等。這就首先需要我們進(jìn)一步優(yōu)化商標(biāo)注冊(cè)程序，使之更加便利、透明并且可預(yù)期。

　　商標(biāo)搶注的獲利方式之一是通過(guò)侵權(quán)訴訟或以侵權(quán)訴訟相威脅，要求在先使用人花費(fèi)高價(jià)“買回”自己的商標(biāo)，這在性質(zhì)上已經(jīng)類似于或接近于訛詐或敲詐勒索了。雖然有不少在先使用人在遇到此類情況時(shí)選擇法律上的抗?fàn)幉⒆罱K獲得成功，但一方面，此類維權(quán)需要投入大量的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本，另一方面，現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的救濟(jì)手段有限，被搶注者無(wú)法對(duì)被搶注的商標(biāo)本身主張實(shí)體權(quán)利或?qū)⑸虡?biāo)收歸己有，因而總會(huì)有一些被搶注者選擇與搶注者進(jìn)行交易。

　　商標(biāo)法第五十九條第三款規(guī)定了在先商標(biāo)繼續(xù)使用抗辯制度，為被搶注者提供了一條紓困之路。但如果能更進(jìn)一步，建立強(qiáng)制性轉(zhuǎn)移制度，將惡意搶注者的申請(qǐng)或注冊(cè)視同為被搶注者的申請(qǐng)或注冊(cè)，則既可以使搶注者失去要挾被搶注者的籌碼，又可以使后者有額外的收獲，必將鼓勵(lì)更多被搶注者拒絕與搶注者談判妥協(xié)，搶注者獲利的機(jī)會(huì)就會(huì)大為減少。這就堵住了惡意搶注的“出口”，減少了惡意搶注者的獲利機(jī)會(huì)，增加其法律風(fēng)險(xiǎn)，從而有效抑制搶注沖動(dòng)。

　　商標(biāo)搶注的另一種獲利方式是向其他人轉(zhuǎn)讓商標(biāo)。目前對(duì)商標(biāo)交易進(jìn)行限制的做法看起來(lái)可有效堵住搶注者的獲利途徑，但禁止注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓既不具有合理性也不具有可操作性，它同時(shí)加大了商標(biāo)持有及交易的成本。為避免傷及無(wú)辜，有必要進(jìn)行相關(guān)費(fèi)用的減免，使那些為真實(shí)、善意使用目的的申請(qǐng)不受影響。

　　對(duì)于惡意搶注有一定影響力的企業(yè)名稱和姓名等的行為，要適度降低反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條的適用門檻，同時(shí)做好反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與民法典有關(guān)名稱權(quán)、姓名權(quán)等人格權(quán)條款的銜接和協(xié)調(diào)，打通人格權(quán)侵權(quán)訴訟與商標(biāo)侵權(quán)訴訟及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)訴訟之間的隔斷狀態(tài)，為有一定影響力的企業(yè)名稱和姓名提供多重保護(hù)，加大惡意搶注的法律和經(jīng)濟(jì)成本。

　　減少商標(biāo)搶注的機(jī)會(huì)，提升商標(biāo)搶注的經(jīng)濟(jì)成本和法律風(fēng)險(xiǎn)，屬于“堵”；有效減少市場(chǎng)主體購(gòu)買商標(biāo)的需求，則為“疏”。商標(biāo)搶注在當(dāng)下已成為一門生意，用符合商業(yè)邏輯的方式處理問(wèn)題，標(biāo)本兼治，疏堵結(jié)合，比單純使用行政權(quán)力的管制更為有效，也更符合國(guó)家治理現(xiàn)代化和建設(shè)法治國(guó)家的要求。

　　(作者系蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授)